作者:南方周末记者 赵蕾 发自北京

    编者按：法学专家之间、律师群体之间、社会公众之间的重大分歧，在两个多月后仍无法就许霆案有罪或无罪，此罪或彼罪取得共识，这已充分说明，许案是一个存在争议的疑难案件。

　　■阵容强大的模拟控辩，思想交锋，为法理精神而辩。

　　■真实庭审原貌实录，有理有据，接受公众检验。

　　■12位公民组成陪审团，各怀情理，作出由衷判断。

    ■模拟法庭

　　我指控

　　曲新久(中国政法大学刑法学教授)：本案是典型的盗窃罪，成立盗窃金融机构罪。量刑上，重了些。

　　本案是典型的盗窃罪。利用机器出错，从第二次操作开始，就有拿非己之物的行为，主观上是非法占有。银行过错根本不是本案的辩护理由。有的人家门关得很紧有的人根本不锁门，你进去偷东西，能说后者有过错吗，显然不能。

　　行为没有秘密性更不是理由。秘密窃取不是盗窃罪的规范要件，而是盗窃罪的最常见形式。多数盗窃都是在不被人发现的情况下进行，但不意味着所有的盗窃都必须具有秘密性。举个简单的例子，超市里都有监控设备，你偷了东西后能说超市有录像监控就不是偷吗？

　　成立盗窃金融机构罪。盗窃罪的本质是取非己之物。许的第一次交易成立不当得利，但从第二次开始就是盗窃了。

　　我国刑法上的盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构的经营资产。银行的资产可以是存放在金库、保险柜、运钞车里的钱，也可以表现为电子记录上的数据（比方说，有人进入银行的电子系统，往自己的账户多打钱），柜员机里的钱显然属于银行的经营资产。

　　我对刑法中的盗窃文物罪和盗窃金融机构罪设置无期徒刑和死刑一直有异议。建议以后修改法律没必要对这两个罪设置无期和死刑。

　　许的行为在刑法上属于机会犯，ATM机出错，太难发生了，很容易令一般人有作案的冲动，这样的情况下行为人的恶意要轻得多，在一定程度上值得宽恕。

　　阮齐林（中国政法大学刑法学教授）：定信用卡诈骗罪更适合。

　　本案有利于警示社会：看人家门开着就去捞一把是不行的。无论从许本人的行为还是社会效果，都应该按犯罪来处理。

　　定什么罪是个技术问题。在我看来，定信用卡诈骗罪更贴切。许的行为属于信用卡诈骗的一种形式，就是恶意透支，拒不返还。假设许的卡上有余额20万，他取了17万，同样是每取1000元卡上只扣去1元，他也不构成犯罪，因为他所取款项完全在自己的存款余额范围内。问题在于，他超出自己的银行卡余额进行取款，这就具有恶意透支的特征。信用卡诈骗中的信用卡指的是所有具有支付功能的银行卡，本案中许所持的借记卡也属此类。

　　我认为原审法院认定为盗窃金融机构并无不当，判无期也无不当。这是法律体制的问题，而非法官的判决不当。在这种情况下，法律规定了可以报请最高法院核准在法定刑下判处刑罚的程序。

　　高翼飞（中国人民大学刑法学在读硕士）：建议全国人大修改刑法，调整盗窃罪的法定刑。

　　如果将ATM排除在金融机构之外，则与事实不符，与司法解释的精神不符，也容易进一步使得本来就最易受到攻击的ATM陷于法律保护不力的状态。因为对自动取款机下手，成功的几率要比对银行下手大得多。另一方面，如果做出限制解释将ATM排除在金融机构之外，是不利于犯罪预防的。

　　法官在许霆没有法定的从轻、减轻处罚的情节存在的情况下，对其判处无期徒刑，已经是考虑从轻处理了。因为法官已经没有其他可以选择的余地。自由裁量权不能逾越法定刑的界限，否则就是对罪刑法定原则的根本违反。

　　许霆案的实体不公正是量刑出了问题，量刑的问题又源自法律的规定。治本是建议全国人大修改刑法，调整盗窃罪的法定刑。

　　我反对

　　田文昌（著名律师、全国律协刑事专业委员会主任）:在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？

　　在本案中，行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有实施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下，虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果，但是依照罪刑法定原则，认定为盗窃罪显然是勉强的，而定诈骗和侵占也不确切。

　　我不否认许霆的行为有社会危害性，但这种危害性是否达到必须对其动用刑罚，就要严格依照罪刑法定。从社会效果来看，年轻人挡不住意外之财的诱惑而获取了非法利益，显然有违道德，但是否就一定要定罪重罚呢？我想就是年长的人在这种情况面前也难保不拿钱。从社会对这个案子的反应一定程度上也能看出行为的社会危害性并不必然要定罪重罚。即使一定要处罚，在法无明文或者法条不明确的情况下，能否放过一马，以补充立法的方式来弥补漏洞呢？例如，对此类行为补充规定新罪名，既可作为一种轻罪，又可警示后人，实现先教而后诛的原则呢？

　　王琳（海南大学法学院副教授）：仅仅是违规支取现金。

　　许霆的行为仅仅是违规支取现金，而非刑事犯罪。因为柜员机的程序出错，使得他的个人账户从一个只能在余额内取现的银行卡，变成了一个可以超额取现的特殊账户。依《人民币银行结算账户管理办法》的规定，凡非经营性的存款人“违反本办法规定支取现金”的，给予警告并处以1000元罚款，并未规定任何的刑事责任。

　　在现行刑法中，无论盗窃、侵占还是信用卡诈骗，跟本案情节均只是部分吻合。我们不能仅仅因为某类行为“好像”属于某类犯罪，就以此推定该罪名成立。

　　郭国松（资深法律报道资深记者）：法院没有宣告许霆无罪的勇气。

　　在现行刑法找不到完全合适的条款惩处许霆之“恶”的情况下，宣告其无罪，比采用类推等手法将盗窃罪生硬地套用到许霆的头上，具有更大的价值。进一步地说，放纵许霆的行为和采用类推等手法将其定罪，二者都是“害”，两“害”相权取其轻，放纵许霆的行为，一种“恶”可能逃避了刑法的惩处（仍可追究其民事责任），并且意味着社会为此付出了一定的代价。但这种代价的付出并非毫无意义，它既捍卫了“法无明文规定不为罪”的刑法原则，又能够促进法制的完善，推动司法的进步。

　　■陪审团

　　A（公司职员）：有罪。但可免除刑事处罚，或是缓刑，或是从轻判处。ATM机第一次出错，是无意为之，如果就此打住，他是无罪，但之后的行为就是故意窃取。许霆的职业为法院保安，应该有最基本的意识与判断，携款潜逃，是典型的犯罪。但可以从轻，因为ATM出错是诱因，许如果同意还款，银行损失为零，则这个事没有造成社会危害。

　　B（广告从业人员）：有罪。跟贪污的感觉一样，占有非己的财产，只是无期未免太重了。

　　C（南京下关区法院陪审员）：有罪。侵占了别人的东西。大家同情许霆是因为对银行形象无好感，而且许的身份很弱势。如果是一个社会地位较高的人出现同样事情，是不会进入公众视野的。

　　D(客车司机）：无罪。同样犯错误，法律为什么就只追问咱百姓有罪，那些收过路费的执法部门就没有人去追究他们的责任呢？以及银行就没有责任了吗？是你的疏漏才造成我的过失的！我们只能在道德上谴责许霆，不应该定性为刑事案件！

　　E（网友）：无罪。倒过来想，如果我取1万，银行少给我100，我没数就回家了，银行不当得利100，银行职员会有人坐牢吗?

　　F（网友）：有罪。那请E再想想，这个银行职员发现你这次不数钱就回家了，于是他想法设法再三主动要你来取很多次一千块，每次都少给你一百，你觉得这银行职员会不会坐牢呢？

　　G(伦理学在读硕士)：无罪。我同意不当得利的说法。现在这个案子已经不仅仅是法律问题，已经演绎成了人民大众对社会公平的责问，如果仍然要判定许霆盗窃属实，必然激起民愤。

　　H（家政保洁人员）：有罪。拿的钱不是他的，一点不冤枉。他不按那个键钱能出来么？要我，我是不敢拿的，心里都害怕死了。

　　I（网友）：有罪。说无罪太难了，可判无期太重了，缓刑也许更合理。

　　J（网友）：有罪。强势弱势是实情，我真被工行黑过，举证不成，不了了之。不过，一码是一码，这会儿他弱他就无罪,那下回他从比他还弱的身上做这些事儿，他就有罪了么?

　　K（网友）：有罪。 但以盗窃罪来落案则有点无稽，而据说那条法则已是几十年前。不过“盗钩者贼，盗国者侯”是现在的法律造成，应该检讨。

　　L（网友）：无罪。从现在南方周末网上调查看，30%的人认为许霆是有罪的。我们应该像真正的陪审团，在这个指控的前提下，就分歧展开讨论，达成共识。要么是70%说服30%，要么是30%说服70%。